El Tribunal Supremo en su Sentencia de 18 de Marzo de 2016 ha resuelto que en casos de penuria económica de alguno de los progenitores lo normal será reducir la pensión alimenticia a un mínimo, denominado “mínimo vital”, que contribuya a cubrir los gastos mas imprescindibles del menor.
Solo en situaciones muy excepcionales, con criterio restrictivo y temporal podrá acordarse la suspensión de la obligación.
Tras una sentencia en la que se estableció el régimen de custodia compartida, la madre interpuso recurso de apelación alegando que en las medidas provisionales se había considerado la custodia materna como la más adecuada, que la profesión de bombero del padre dificultaba la custodia y la distancia existente entre la ciudad de residencia de los hijos (Valdemoro) y el domicilio paterno (Madrid).
La Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22ª, 197/2015) dictó sentencia el 27 de febrero de 2015 en la que desestimó los argumentos de la madre, alegando que la fase de medidas provisionales no vincula el pleito principal y que la distancia entre una y otra residencia no es óbice para dar lugar a la pretensión subsidiaria planteada por el recurrente.
La Sentencia concluye que el padre tiene posibilidades de centrar su horario laboral cuando mejor le convenga, dispone de muchos días libres, y, por su parte, la madre también trabaja, otorgándose la guarda y custodia compartida para ambos progenitores sin ningún inconveniente.
¿Cuántas veces hemos observado cómo en una sentencia de divorcio se fijaba una pensión de alimentos desproporcionada o excesiva en relación con los gastos de los hijos simplemente por el hecho de que el progenitor encargado de asumir esa pensión tenga una holgada situación económica?
Este es el caso de un padre residente en Madrid, el cual, mediante sentencia de divorcio quedaba obligado a pagar una pensión alimenticia de más de 1.000 euros mensuales al hijo, aparte de los gastos derivados de sus estudios.
Ante esto, el padre interpuso recurso de apelación, y la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22ª, en su Sentencia 896/2014, de 21 de octubre de 2014, fijó una pensión de 1.500 euros, donde estaban incluidos todos los gastos universitarios.
En la sentencia se recoge que “la cantidad total que ahora fijamos, que no solo excede de un salario mínimo interprofesional vigente para este año, con el que hoy por hoy se sustentan familias enteras, sino que equivale a un sueldo medio en el país, con destino solo a Isaac, sin que una posible, o incluso real superior capacidad de pago, aboque sin más a elevar la aportación paterna, de no justificarlo las necesidades, como es el caso, techo último de los alimentos. Hemos tenido en consideración el nivel de vida de la familia de que se trata, haciéndolo extensivo al hijo, en evitación que descienda para él ahora notoriamente, no obstante en situación de patología matrimonial en que nos encontramos, en que de ordinario, esta no es una excepción, desciende la disponibilidad de metálico final para cada miembro de la familia”.
En este caso, la parte perjudicada puede optar por vender su parte del piso, sin necesidad de autorización o permiso del otro cónyuge. Gracias a esta solución, las empresas especializadas en la compra de proindivisos (solución muy recurrente también en el caso de herencias), han aumentado considerablemente, de manera que los cónyuges podrán desentenderse de la casa en dos o tres días sin acudir a la vía judicial y sin gastos, aunque es cierto que el precio que reciban será inferior al de tasación.
Tras la adquisición, estas empresas negocian con la expareja e intentan llegar a un acuerdo amistoso: comprar el resto, alquilar y repartir la renta o vender de mutuo acuerdo. “La vía judicial, para conseguir la división de la cosa común, es la última opción, aunque a veces no queda más remedio”, señala el gerente de Compro tu Proindiviso.
La pensión compensatoria regulada en el artículo 97 del C.C. se trata de una cuantía que uno de los cónyuges ha de satisfacer al otro, normalmente bajo la forma de una renta periódica, y que tiene su origen en el desequilibrio económico que uno de ellos ha sufrido como consecuencia de la separación o el divorcio.
En determinados casos (no en todos), el establecimiento de dicha pensión puede tener como consecuencia que el receptor de la misma se niegue a incorporarse al mercado laboral para poder seguir siendo beneficiario de la misma.
En relación a este fenómeno se ha pronunciado TSJ Aragón en su Sentencia de 22 de diciembre de 2014 acordando declarar extinguida la pensión compensatoria por haber rechazado el perceptor de la misma un trabajo.
Se extingue la compensatoria: la ex esposa rechazó un trabajo que le ofreció un familiar
Existen Comunidades Autónomas con su propia legislación como Valencia o Cataluña que dan preferencia a este modelo, una reforma estatal que parece no llegar nunca y la línea jurisprudencia del Supremo que aboga por este modelo de custodia entendiendo que con ella los menores pueden relacionarse con ambos progenitores pero “exige” que haya respeto mutuo entre los padres.
En nuestro Código Civil, sigue siendo la custodia exclusiva el régimen prioritario.
Este artículo, cuya lectura recomendamos, recoge el porcentaje de custodias compartidas que se conceden así como el porcentaje de custodias exclusivas que se otorgan a las madres y a los padres que como se aprecia es muchísimo menor.
El pasado 1 de diciembre, el Juzgado de Primera Instancia número 23 de Sevilla, mediante un proceso de modificación de medidas, extinguió la pensión alimenticia de 200 euros que el padre venía abonando cada mes a su hijo de ya 24 años.
El juez afirma que “consta igualmente documental que acredita la vida laboral del hijo común, y si bien es cierto que no ha logrado obtener un trabajo estable y continuado en el tiempo, cabe concluir que se encuentra en condiciones para acceder al mercado laboral, como de hecho ha sucedido”.
Un padre divorciado no pagará pensión a un hijo de 24 años en paro ‘porque puede buscar empleo’
Actualmente, tal y como está redactado el artículo 92 del código civil, el Juez puede otorgar la guarda y custodia compartida en los siguientes casos:
1.- Si ambos progenitores así lo solicitan (por acuerdo).
2.- Si uno solo la solicita sólo de forma excepcional el Juez – previo informe del Ministerio Fiscal (no vinculante) – podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.
Con la reforma del Anteproyecto de ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio (aún no vigente) se concede mayor potestad de decisión al Juez permitiéndole otorgar la custodia compartida aunque ninguno de los progenitores la solicite. Sin embargo, dicha reforma no proclama, a pesar de lo esperado, la custodia compartida como opción preferente.
¿Por qué se suele solicitar la custodia exclusiva?
1.- Cuidado de los menores.- Si bien es cierto que cada vez es más habitual que ambos progenitores se impliquen en el cuidado de sus hijos, también lo es que muchas veces, por diversas razones, es uno de ellos el que se ha ocupado en mayor medida y, por tanto, pedirá su custodia.
2.- Ganadores y perdedores.- Parece que quién ostenta la custodia de los hijos comunes se erige como ganador en el procedimiento frente al otro progenitor que queda como mero “visitador”. La palabra custodia implica simplemente un reparto de tiempos. De hecho, existen muchas custodias compartidas “encubiertas”, esto es, aparecen en la Sentencia como exclusiva pero en la práctica los menores pasan el mismo tiempo con ambos ya que el régimen de visitas establecido para el no custodio es de fines de semana alternos (de viernes a lunes) y dos días entre semana con pernocta. Hagan sus cuentas.
3.- Patria potestad vs Custodia.- Existe el error generalizado de pensar que quien ostenta la custodia exclusiva de sus hijos tiene el poder de decidir sobre todos los aspectos importantes y trascendentes de la vida de los mismos. Esto no es así. Cualquier decisión relevante en la vida de los hijos comunes debe ser adoptada por ambos progenitores y si no existiera acuerdo deberán solicitar al Juez competente que se pronuncie al respecto. Salvo excepciones puntuales, la patria potestad (poder de tomar decisiones en la vida de los hijos comunes) siempre es compartida.
Beneficios de la custodia compartida.
1.- Evitar los llamados “niños mochila“.- Estableciendo un sistema adecuado de custodia compartida se fomenta la estabilidad de los hijos y se evita que en una misma semana cambien de casa dos y tres veces.
2.- Reparto equitativo y mayor implicación de ambos en la vida de sus hijos.- Cada progenitor disfrutará de sus hijos y éstos a su vez de sus padres el mismo tiempo. Madre y padre estarán presentes y se verán obligados a implicarse en la vida, las rutinas, la educación, el cuidado y las actividades tanto lúdicas como académicas de los mismos. Se desdibujará la idea del progenitor que “hace con ellos las tareas y los regaña y el progenitor que juega con ellos y los consiente“. Ninguno quedará relegado a mero visitador.
3.- Tiempo para ellos.- Cada uno de los progenitores podrá tener tiempo libre para realizar sus actividades y descansar.
4.- Vínculos con ambas familias extensas.- La custodia compartida también fomenta que los hijos mantengan los vínculos con los abuelos, tíos y primos tanto maternos como paternos.
5.- Sin pensiones.- Es habitual que cuando se establece una custodia compartida se pacte que ninguno deberá abonarle al otro pensión de alimentos, haciendo cada progenitor frente a los gastos que ocasionan los menores cuando están en su compañía y a los suyos propios.
6.- Win to win.- No hay sensación de vencedores y vencidos.
Cada caso merece un estudio detallado de las circunstancias para determinar qué es lo más beneficioso para los menores que, en primera y última instancia, son lo más importante. Sin embargo, no se debe perder de vista, que los tiempos han cambiado y cada vez es más habitual que ambos progenitores se impliquen en la vida de sus hijos.
¿Por qué no establecer entonces la custodia compartida como opción preferente en nuestro código civil otorgando así a ambos progenitores los mismos derechos y obligaciones para con sus hijos? ¿Por qué no legislar que la custodia compartida sea la primera opción debiendo acreditar, quien solicite la exclusiva para sí, que dicha fórmula es más beneficiosa para sus hijos que pasar el mismo tiempo con su madre y con su padre?
Victoria Bendrihem Capote
Abogada de Familia
Coach ejecutiva y personal
C/Zurbano nº 45 piso 1º
T. 911847895
Cuando un matrimonio o pareja se rompe surgen los rencores, los reproches y la disparidad de opiniones. Estas emociones impiden muchas veces que aquellos que una vez se entendieron no sean capaces de sentarse a dialogar sobre las consecuencias de su ruptura y sobre las medidas que quieren adoptar en relación a sus hijos (si los tuvieran) y a su economía.
Inmerso en una crisis familiar, a veces parece imposible que un acuerdo sea posible. Es fundamental buscar un abogado que, sin dejar de defender los intereses de su cliente, crea en la importancia de lograr acuerdos en temas de familia y negocie en base a las necesidades de su defendido.
¿Por qué es mejor pactar esas medidas en un Convenio Regulador en vez de llegar a un procedimiento contencioso?
Varias son las razones por las que como se dice en el mundo jurídico ” un mal acuerdo es mejor que un buen juicio” y más en temas de familia.
1.- Un Convenio Regulador permite a las partes elegir qué medidas quieren adoptar, medidas que estarán relacionadas tanto con sus hijos (patria potestad, guarda y custodia, régimen de visitas, pensión de alimentos, uso del domicilio familiar) como con cuestiones económicas (préstamos, hipotecas, pensiones entre los cónyuges etc. ). Consiste en no dejar en manos de una tercera persona (un juez) la forma en la que a partir de ese momento va a regirse la vida de la ex pareja. Un acuerdo contemplará fórmulas flexibles y adaptadas a las circunstancias de aquellos que lo suscriben y no medidas estandarizadas y rígidas.
2.- En caso de que existan hijos comunes fruto de esa relación, un acuerdo evita situaciones tensas y violentas a los descendientes que se encuentran sufriendo como consecuencia la crisis familiar. En un procedimiento contencioso, es habitual que los menores sean explorados por el Juez y que se solicite un informe psicosocial del grupo familiar completo. Es importante pensar en el bien de los menores y para ello se requiere que los progenitores hagan un esfuerzo y acerquen posturas en beneficio de sus hijos.
3.- Ambos progenitores se implicarán en ese acuerdo y podrán regular a medida su nueva situación familiar previendo, incluso con detalle, presentes y futuras situaciones que puedan surgir tanto en relación a sus hijos como en los aspectos económicos. En un Convenio Regulador la amplitud y pormenorización de los pactos es posible, en un contencioso las medidas objeto de adopción son más limitadas y menos extensas.
4.- El ahorro. Tiempo y dinero. Un Convenio Regulador es más económico que un procedimiento contencioso, no está sujeto a tasas judiciales y el gasto de procurador y abogado es menor. Un procedimiento contencioso puede durar un año o incluso más si se recurre en apelación.
5.- Cuando las partes suscriben un acuerdo no acuden a juicio. Durante los procedimientos contenciosos la relación de las partes se va deteriorando, salen a relucir intimidades y aspectos personales de ambos que finalmente se acaban exponiendo en juicio para intentar conseguir las pretensiones solicitadas como una guarda y custodia o una mayor pensión. Por tanto, el ahorro no solo es económico, sino también emocional. El desgaste en un procedimiento contencioso es mucho mayor.
6.- Un Convenio Regulador no es un documento cerrado que no pueda ser objeto de modificaciones en un futuro si cambiaran las circunstancias o si las partes así lo deciden.
Muchas son las razones para separarse o divorciarse de mutuo acuerdo usando el Convenio Regulador como forma jurídica para regular una ruptura. Como darle configuración jurídica al desamor es decisión de cada uno.
Victoria Bendrihem Capote
Abogada de Familia
Coach ejecutiva y personal
C/Zurbano nº 45 piso 1º
T. 911847895
El pasado 31 de octubre de 2013, doce años después de lo previsto y no precisamente porque lo bueno se haga esperar, llegó el anteproyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria. Muchas son las modificaciones que esta ley prevé, pero una de ellas en concreto, la que ha copado la mayoría de los titulares: “Los notarios van a poder casar y divorciar”. El Congreso ha dado luz verde a la citada reforma quedando pendiente su aprobación definitiva en el Parlamento. Las razones aducidas para ampliar las competencias de los fedatarios públicos son la necesidad de descongestionar los Juzgados de Familia así como la agilización de la administración de justicia. Sin embargo, no será esta la vía que les devuelva la fluidez.
Casarte en un notario implicaría el pago de un arancel de aproximadamente 95€, mientras que hacerlo ante el juez encargado del Registro Civil es gratis ¿Quiénes entonces van a acudir, con los tiempos que corren, al notario? ¿Aquéllos que lo hagan serán suficientes como para descongestionar una administración de justicia que está paralizada?
¿Reformaran los notarios alguna de sus salas para acoger a los invitados o sólo podrán acudir al evento los novios y los dos testigos obligatorios que preceptúa el código civil en su artículo 52? ¿Limitarán el número de invitados que pueden asistir? Vaya reformando su notaría que quiero una sala de bodas.
La ampliación de las competencias de los fedatarios públicos va a generar una gran inseguridad jurídica. En cuanto al casamiento: ¿Va el notario a controlar, igual que lo hace el juez encargado del Registro Civil que no se trate de un matrimonio de conveniencia? ¿Tiene el notario esta potestad? ¿Va a sustituir al juez en esta labor? Y en cuanto al divorcio: Los notarios van a poder divorciar siempre que sea de mutuo acuerdo y cuando no haya menores. Pues bien, los hijos mayores de edad económicamente dependientes también están protegidos por el derecho de familia, ¿Van a velar los notarios porque su derecho a una pensión de alimentos y vivienda queden plenamente protegidos? ¿Van a amparar al cónyuge más necesitado de protección? La realidad es que no. Ni velar por esos derechos ni asesorar a los clientes entra dentro de sus funciones, correspondiendo esta labor a los abogados especialistas en esta materia.
Por su parte, los jueces, lejos de limitarse a aprobar un convenio regulador de divorcio, comprueban que los derechos de los otorgantes queden protegidos, velan por la legalidad de los pactos alcanzados y aseguran que los mismos puedan ser ejecutados en caso de incumplimiento.
En cuanto a si esta medida va a contribuir a la agilización de los Juzgados afirmar que, por experiencia, los procedimientos de mutuo acuerdo son precisamente los que no colapsan los Juzgados, ya que no hay juicio. La falta de asesoramiento por un abogado y la no intervención de un juez en estos procedimientos provocará conflictos, reclamaciones y discrepancias que acabarán seguramente dilucidándose en un procedimiento contencioso. “Pan para hoy y hambre para mañana”.
Victoria Bendrihem Capote
Abogada de Familia
Coach ejecutiva y personal
C/Zurbano nº 45 piso 1º
T. 911847895
