Actualmente, tal y como está redactado el artículo 92 del código civil, el Juez puede otorgar la guarda y custodia compartida en los siguientes casos:
1.- Si ambos progenitores así lo solicitan (por acuerdo).
2.- Si uno solo la solicita sólo de forma excepcional el Juez – previo informe del Ministerio Fiscal (no vinculante) – podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.
Con la reforma del Anteproyecto de ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio (aún no vigente) se concede mayor potestad de decisión al Juez permitiéndole otorgar la custodia compartida aunque ninguno de los progenitores la solicite. Sin embargo, dicha reforma no proclama, a pesar de lo esperado, la custodia compartida como opción preferente.
¿Por qué se suele solicitar la custodia exclusiva?
1.- Cuidado de los menores.- Si bien es cierto que cada vez es más habitual que ambos progenitores se impliquen en el cuidado de sus hijos, también lo es que muchas veces, por diversas razones, es uno de ellos el que se ha ocupado en mayor medida y, por tanto, pedirá su custodia.
2.- Ganadores y perdedores.- Parece que quién ostenta la custodia de los hijos comunes se erige como ganador en el procedimiento frente al otro progenitor que queda como mero “visitador”. La palabra custodia implica simplemente un reparto de tiempos. De hecho, existen muchas custodias compartidas “encubiertas”, esto es, aparecen en la Sentencia como exclusiva pero en la práctica los menores pasan el mismo tiempo con ambos ya que el régimen de visitas establecido para el no custodio es de fines de semana alternos (de viernes a lunes) y dos días entre semana con pernocta. Hagan sus cuentas.
3.- Patria potestad vs Custodia.- Existe el error generalizado de pensar que quien ostenta la custodia exclusiva de sus hijos tiene el poder de decidir sobre todos los aspectos importantes y trascendentes de la vida de los mismos. Esto no es así. Cualquier decisión relevante en la vida de los hijos comunes debe ser adoptada por ambos progenitores y si no existiera acuerdo deberán solicitar al Juez competente que se pronuncie al respecto. Salvo excepciones puntuales, la patria potestad (poder de tomar decisiones en la vida de los hijos comunes) siempre es compartida.
Beneficios de la custodia compartida.
1.- Evitar los llamados “niños mochila“.- Estableciendo un sistema adecuado de custodia compartida se fomenta la estabilidad de los hijos y se evita que en una misma semana cambien de casa dos y tres veces.
2.- Reparto equitativo y mayor implicación de ambos en la vida de sus hijos.- Cada progenitor disfrutará de sus hijos y éstos a su vez de sus padres el mismo tiempo. Madre y padre estarán presentes y se verán obligados a implicarse en la vida, las rutinas, la educación, el cuidado y las actividades tanto lúdicas como académicas de los mismos. Se desdibujará la idea del progenitor que “hace con ellos las tareas y los regaña y el progenitor que juega con ellos y los consiente“. Ninguno quedará relegado a mero visitador.
3.- Tiempo para ellos.- Cada uno de los progenitores podrá tener tiempo libre para realizar sus actividades y descansar.
4.- Vínculos con ambas familias extensas.- La custodia compartida también fomenta que los hijos mantengan los vínculos con los abuelos, tíos y primos tanto maternos como paternos.
5.- Sin pensiones.- Es habitual que cuando se establece una custodia compartida se pacte que ninguno deberá abonarle al otro pensión de alimentos, haciendo cada progenitor frente a los gastos que ocasionan los menores cuando están en su compañía y a los suyos propios.
6.- Win to win.- No hay sensación de vencedores y vencidos.
Cada caso merece un estudio detallado de las circunstancias para determinar qué es lo más beneficioso para los menores que, en primera y última instancia, son lo más importante. Sin embargo, no se debe perder de vista, que los tiempos han cambiado y cada vez es más habitual que ambos progenitores se impliquen en la vida de sus hijos.
¿Por qué no establecer entonces la custodia compartida como opción preferente en nuestro código civil otorgando así a ambos progenitores los mismos derechos y obligaciones para con sus hijos? ¿Por qué no legislar que la custodia compartida sea la primera opción debiendo acreditar, quien solicite la exclusiva para sí, que dicha fórmula es más beneficiosa para sus hijos que pasar el mismo tiempo con su madre y con su padre?
Victoria Bendrihem Capote
Abogada de Familia
Coach ejecutiva y personal
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